读黄宗智《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》

千早爱音

　　本书在上世纪末出版为英文版，1998年译为中文版，我读的是2014年中文版再版。本书基于清代法庭档案和民国时期的满铁调查，尝试分析清代民事纠纷的解决，揭示民间调解（亲邻）和官方判决（县令）的分野与互动。

　　读完此书，给我学理上的启发价值主要集中于两点。

　　1.清代的纠纷解决制度由3部分组成：基于妥协的非正式调解制度，基于法律的正式审判制度，还有介于二者之间的“第三空间”。

　　首先，大量纠纷是靠民间调解来解决的。尤其在家庭本位的传统中国，许多涉及家庭的民事矛盾都由亲邻宗族来解决（如婚姻、继承、分家等纠纷）。官府则很少准审这些诉讼，常驳回到乡绅宗族来处理。这时，庭外调解得以展开的精神在于“妥协”。而这种调解传统其实也一直延续到今天的中国法律实践中，成为一大特色（如苏力《法治及其本土资源》中有谈到）。

　　其次，县令审判的正式法律制度也在平民权利受到侵犯时提供正义。作者在本书的主张主要在于，不同于我们传统意象中“县令在法庭上扮演调停人的角色”（如滋贺秀三等学者也这样认为），作者通过档案指出，县令在法庭上是一个是非分明的审判者角色，完结的诉讼常伴随基于法律条文的明确审判。而将县令当做“同亲族乡绅一样的调解人”，这种印象来自于儒家官方话语的表达，在息讼理想中将县令描述为父母官，主旨在于“教化”民众，似乎是温和的中间人。但实践和表达是矛盾的。

　　最后，作者富有创见地指出有大量纠纷解决是介于二者之间的，作者称之为“第三领域”。这里的纠纷是在正式审判、非正式调解的互动中解决的。在民间初步调解无果后，原告一纸诉状将纠纷送至法庭，但这不意味着非正式调解的结束和正式审判的接手。作者的案例中有三分之二的诉讼是在县令加批审判意见后被打回民间调解，而未走完正式审判流程。这些就是第三领域的纠纷。被贴上衙门意见，常可催化争端调解。

　　2.与韦伯的对话：清代法律的“实体理性”精神

　　作者在最后进行了与韦伯的精彩对话。在作者眼中，韦伯的法律理论是二分对立的图景：形式理性主义的西方现代法律vs非理性的、彰显统治者意志的实体法（如“卡迪法”）。作者认为，清代法律的确不是形式理性主义的，因为它不以程序正义、司法独立、专业主义、明确是非为核心精神，而是充满了道德指导、统治者意志、人心教化、息事宁人等原则。但作者指出，清代法律也不是“非理性的”，因为它并不是反复无常、全赖人治的，而是坚持明确是非判断的，并且以纠纷的解决效率为目标，实现集权之下的简约治理。

　　因此，作者提出“实体理性”来认识清代法律体系，以求突破韦伯的法律二元论，同时表明韦伯将“理性”囿于“形式理性”的局限。更重要的是，“实体理性”的矛盾结合是和中国政治制度相契合的。在支配类型的讨论中，韦伯突破他的“世袭君主制、封建制箭—官僚制”的二分法，提出中国的政治制度为“君主官僚制”，这其实和中国法律的“实体理性”异曲同工，因为“君主—实体”“官僚制—理性”是可以对应的。因此可说，实体理性的清代法律制度是和它的政治制度内在相关的。这种学术视野的开拓让我印象深刻。

　　最后，在读本书中“基于妥协的调解制度”内容时，引发了我一点题外思考，也写在这里做一点分享。

　　问题：在讨论中国近代吸收西方政治文化的失败时，我们常说中人缺乏西方民主共和自治所依赖的妥协精神，梁启超、梁漱溟都曾感慨过这一点。但是中国传统社会的纠纷处理却常相互妥协、崇尚息讼，“差不多得了”“大事化小、小事化了”，中庸和谐，而非对抗。

　　那么，如何理解这个矛盾？

　　可能的解释：

　　1.关键变量在于妥协所嵌入的社会语境。中国式妥协中的一个典型特征在于，息事宁人以维持长久人情和谐，“差不多得了”潜台词是“以后低头不见抬头见的”。可见，这种妥协所处的差序格局背景很重要。但是近代西方式妥协发生在团体格局中，脱离于“祖荫下”的乡土社会（也许嵌入其他社会结构，比如社团组织？），侧重点不在于前者的情面人际维持，而在于划清界限。所以不可同语。

　　2.两种妥协本身就是不同概念。因为它们处理的对象不同。西方式妥协围绕“权力”展开，尤其是政治权力；中国式妥协侧重“权利”，比如土地、家产划分。所以民间纠纷调解发达的中国社会进入近代后无法将纠纷调解中的妥协精神移植到共和政治建设中。问题在于这两种概念的差异足够作为关键变量被识别出来吗？

　　3.关键变量在于第三方的角色。中国式妥协的一大特征在于第三方的积极行动，例如某个德高望重的村长作中间人，他的和稀泥工作对于妥协达成有关键作用。所以中国式妥协，其性质或应理解为对某优势权威（调停人）的服从/尊重，而不是群己权界的相互认定。西方式妥协则是双方的博弈结果，妥协的指向就在于双方划清界限，制定规则以相互成全/维持（而不靠某个第三方来成全/维持）。但是，中国式妥协中充当第三方的还常有某种习俗（比如，和气生财，家和万事兴），这样的话，如果将西方的法治/契约精神也理解为一种习俗，那么在习俗作为第三方的中国式妥协和西方式妥协似乎不应有什么差别？

　　最后，这种问题其实太中西二分了，这不足取。

字数：1785
原作者：有明月
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